IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE
Ha pronunziato la seguente ordinanza sul ricorso n. 309/96 proposto
dalla societa' Anfora S.r.l. rappresentata e difesa dagli avv.
Vittorio Domenichelli e Franco Zambelli, con elezioni di domicilio
presso lo studio del secondo in Venezia - Mestre, via Cavallotti n.
22;
contro il comitato regionale di controllo della regione Veneto, in
persona del legale rappresentante pro-tempore, costituito in giudizio
col patrocinio dell'Avvocatura distrettuale dello Stato di Venezia,
presso cui e' domiciliato in Venezia, san Marco n. 16; e nei
confronti del comune di Noventa Padovana, in persona del sindaco
pro-tempore, costituito;
per l'annullamento dell'ordinanza del C.R.C., sezione di Padova n.
3885/6477 del 5 settembre 1995, con cui e' stata annullata la
delibera del consiglio comunale di Noventa Padovana n. 14 del 2
maggio 1995;
Visto il ricorso notificato il 24 e 26 gennaio 1996 e depositato
presso la segreteria il 30 gennaio 1996, con i relativi allegati;
Visto l'atto di costituzione in giudizio dell'Amministrazione
regionale resistente;
Visti gli atti tutti della causa;
Uditi all'udienza pubblica del 4 luglio 1996 (relatore il
consigliere Depiero) gli avv. Domenichelli, per la ricorrente, e
Brunetti per l'Amministrazione;
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:
F a t t o
La societa' ricorrente rappresenta di essere proprietaria della
quasi totalita' delle aree ricomprese nel p.e.e.p. del comune di
Noventa Padovana, approvato con delibera della giunta provinciale n.
2556 del 17 novembre 1988, non ancora attuato per mancanza dei fondi
necessari per l'espropriazione e la realizzazione delle opere di
urbanizzazione.
La societa' di fatto impossibilitata a utilizzare i fondi di sua
proprieta' prononeva al comune di attuare essa stessa le previsioni
del piano, cioe' eseguire le necessarie opere di urbanizzazione e
realizzare i fabbricati, a condizioni da concordare tramite stipula
di un'apposita convenzione che stabilisse le modalita' costruttive e
tipologiche degli edifici, i criteri per la determinazione e
revisione dei canoni di locazione e il prezzo di cessione degli
alloggi.
Con deliberazione n. 14 del 2 maggio 1995 il comune aderiva alla
proposta e approvava lo schema di convenzione.
Il C.R.C. del Veneto, sezione di Padova, dapprima interloquiva e
poi definitivamente annullava il provvedimento, ritenendolo
contrastante con l'art 10 della legge n. 167/62 (come modificato
dall'art. 35 della legge n. 865/71) che impone una generalizzata
espropriazione delle aree destinate all'edilizia economica e
popolare.
Avverso detto annullamento agisce la ricorrente societa' "Anfora",
deducendone, con un unico articolato motivo, l'illegittimita' sotto i
seguenti profili: erronea e falsa applicazione dell'art. 10 della
legge 18 aprile 1992, n. 167 (come modificato dall'art. 35 della
legge 22 ottobre 1971, n. 865), anche in relazione all'art. 11 della
legge 7 agosto 1990, n. 241.
Il Comitato di controllo, nella diffusa motivazione dell'ordinanza
di annullamento, rileva che l'art. 35, impone ai comuni la
generalizzata epropriazione dei fondi compresi nei p.e.e.p. e la loro
successiva assegnazione agli aventi diritto, e che questo
procedimento non ammette alcuna deroga, neppure in favore dei
proprietari delle aree, i quali hanno solo il diritto a assere
preferiti in sede di assegnazione dei lotti, diritto che, peraltro
neppure si estende alle imprese di costruzione (qual e' la
ricorrente), che pure possono concorrere
all'assegnazione.
Pertanto, la mancata espropriazione delle aree impedisce di
procedere alla loro assegnazione agli eventi titolo, nel contempo
precludendo il raggiungimento dello scopo cui il legislatore ha
preordinato la disciplina dell'edilizia residenziale pubblica, che
non e' solo quello di incrementare l'edificazione di alloggi di tipo
economico e popolare, bensi' anche di attuare tali finalita' su aree
acquisite dal comune (che entreranno, in parte, nel patrimonio
indisponibile dello stesso), favorevole soggetti ritenuti meritevoli
di tutela.
Secondo la prospettazione della ricorrente, queste argomentazioni
non possono essere condivise in quanto muovono da un presupposto
errato e privo di fondamento giuridico, e cioe' che il modulo
procedimentale di realizzazione dei p.e.e.p. delineato dall'art. 35
(espropriazione e riassegnazione delle aree) rappresenti l'unico
strumento utilizzabile nella fattispecie e non preveda succedanei o
alternative, neppure in presenza di situazioni di fatto del tutto
peculiari, quale e' quella all'esame, in cui la ricorrente e'
proprietaria di pressoche' tutti i fondi ricompresi nel p.e.e.p.
medesimo.
La ricorrente, nell'illustrare le proprie difese, prende le mosse
dalla considerazione che, anche alla luce delle piu' recenti
innovazioni legislative, la p.a. per perseguire le finalita' di cura
ottimale del pubblico interesse, puo' utilizzare una molteplicita' di
strumenti, sia di diritto pubblico che di diritto privato, che
appaiono del tutto equivalenti e fungibili purche' capaci di
realizzare al medesimo grado gli interessi di cui la stessa e'
attributaria.
Non solo, ma risulterebbe sicuramente piu' rispondente al criterio
costituzionale di buona amministrazione, di cui all'art. 97,
utilizzare moduli privatistici, quando i destinatari dei
provvedimenti sono disponibili ad accordarsi, riservando
l'imperativita' del provvedimento ai soli casi in cui sia necessario
imporre la volonta' dell'Amministrazione, cioe' quando il pubblico
interesse vada perseguito contro la volonta' dei destinatari degli
atti.
Il momento di sintesi di questa evoluzione si rinviene nell'art.
11 della legge n. 241/90, che ha dato veste normativa generale ad un
principio ampiamente acquisito in sede dottrinale e consolidato nella
prassi, secondo cui le scelte discrezionali dell'amministrazione non
debbono necessariamente essere unilaterali, ma ben possono risultare
affinate e conformate dagli apporti partecipativi, dei privati che
presentino osservazioni e proposte nel luogo giuridico deputato al
maturare delle scelte stesse, e cioe' nel procedimento.
E', peraltro, di comune esperienze che l'Amministrazione, allorche'
intenda acquisire aree per necessita' afferenti ad un qualsiasi
pubblico interesse, puo' indifferentemente, usare lo strumento
pubblicistico dell'espropriazione ovvero la propria capacita' di
diritto privato e porre in essere un contratto di compravendita
(anche conseguente ad accordo bonario, a procedimento espropriativo
gia' aperto).
Pertanto, se ora, la legge consente sia che i privati possano
partecipare all'attivita' discrezionale della pubblica
amministrazione fino al punto contribuire a "determinare il contenuto
discrezionale dell'atto", sia la totale fungibilita', purche' il
pubblico interesse sia raggiunto, di strumenti di natura
pubblicistica e privatistica, si deve necessariamente concludere che
il comune, per dare esecuzione al p.e.e.p., non ha piu' la sola via
obbligata dell'espropriazione generalizzata, ben potendo perseguire
il medesimo scopo con altri strumenti che l'ordinamento pone a
disposizione: in particolare, con convenzione o accordo.
Ne' va dimenticato che le norme che regolano le procedure
afferenti ai p.e.e.p., sono di gran lunga antecedenti alla legge n.
241/90, ai cui nuovi principi devono essere raccordate.
Quanto, poi, alla finalita' di pubblico interesse che si intende
perseguire coi p.e.e.p., l'istante fa presente che essa e'
principalmente costituita dall'immettere sul mercato alloggi di
determinate tipologie da cedere a prezzi calmierati ai cittadini meno
abbienti, non certo quella di acquisire aree da distribuire
successivamente ai terzi e neppure di incrementare una sorta di
manomorta comunale.
Se, quindi, le finalita' sono quelle evidenziate, appare
giuridicamente indifferente che esse vengano raggiunte con
l'espropriazione piuttosto che con la convenzione.
L'art. 35, in definitiva, letto evolutivamente o in combinato
disposto con l'art. 11 della legge n. 241/90, non imporrebbe (o,
quantomeno, non imporrebbe piu') l'obbligo di procedere a
generalizzata espropriazione delle aree p.e.e.p., bensi'
identificherebbe uno dei possibili strumenti, da utilizzare solo
quando non vi sia volonta' collaborativa da parte dei privati, in
altre parole quando esso appaia come l'unico strumento capace di
raggiungere lo scopo.
Nel caso di specie, invece, l'espropriazione non appare affatto
necessaria, posto che la ricorrente - proprietaria della maggior
parte delle aree del comparto - e' ben disponibile ad un accordo per
realizzare essa stessa, nel piu' rigoroso rispetto dei requisiti di
legge, quanto previsto dal p.e.e.p.
Siffatto modo di operare appare ben piu' snello ed economico
dell'espropriazione
e perfettamente funzionale al raggiungimento del pubblico interesse.
Non e', quindi, chiaro per quale motivo non si possa addivenire
all'accordo ex art. 11 della legge n. 241/90, se tutte le condizioni
previste dalla legge vengono comunque rispettate.
Infatti, esiste un p.e.e.p. regolarmente approvato che
funzionalizza le aree al pubblico interesse, e la convezione tiene
conto di tutte le prescrizioni del caso, quanto alla tipologia degli
alloggi e ai prezzi sia di locazione che di vendita.
Inoltre, gli unici "terzi" i cui interessi debbono essere
salvaguardati sono i destinatari finali degli alloggi (che risultano
dalla convenzione perfettamente tutelati), non certo i titolari delle
imprese di costruzione potenzialmente interessati all'assegnazione
delle aree.
L'Amministrazione, costituita, puntualmente controdeduce nel merito
del ricorso, concludendo per la sua reiezione siccome infondato.
Premesso l'esame delle tipologie di accordo disciplinate dalla
legge, la resistente fa presente che, nella specie, e' stato posto in
essere un "accordo sostitutivo" che, a tenore della legge n. 241/90
e' consentito solo nei casi espressamente previsti dalle vigenti
disposizioni.
In tema di p.e.e.p., nessuna norma autorizza ad addivenire a tale
tipo di accordi, non solo, ma la convenzione appare assolutamente
incompatibile con la disciplina della legge n. 865/71 e con la
corretta cura dell'interesse pubblico che vi e' sotteso.
Infatti, l'art. 35 disciplina in modo preciso l'assetto
proprietario delle aree che deve risultare dall'esecuzione del
p.e.e.p., che risponde allo scopo di favorire "l'accesso del
risparmio popolare alla proprieta' dell'abitazione", laddove
l'accordo stipulato frusta tale finalita' essendo volto in via
primaria a conservare la proprieta' dei beni in capo alla ricorrente.
Inoltre, e' stata un'espressa scelta del legislatore quella di
imporre l'espropriazione delle aree escludendo l'assentimento del
proprietario richiedente, originariamente previsto dall'art. 10 della
legge n. 167/62.
Da ultimo, l'espropriazione e' modello necessario proprio in
funzione del particolare regime di circolazione giuridica delle aree:
infatti solo se esse entrano a far parte del patrimonio disponibile
del comune, sulle stesse puo' essere costituito il previsto diritto
di superficie in favore dei privati.
D i r i t t o
1. - Il problema sottoposto all'esame del Collegio riguarda la
possibilita' di alternative procedimentali alla disciplina della
necessaria, generalizzata, espropriazione di cui all'art. 10 della
legge 18 aprile 1962 ( come sostituito dall'art. 35 della legge 22
ottobre 1971 n. 865) sia considerato ex-se, sia valutato alla luce
delle soppravvenienze normative e, in specie, dell'art. 11 della
legge 7 agosto 1990 n. 241, che ha reso generale la facota' della
p.a. di porre in essere accordi (in fase procedimentale) con i
privati "al fine di determinare il contenuto discrezionale del
provvedimento finale ... ovvero in sostituzione di questo".
2. - Preliminarmente merita esaminare, sia pure brevemente, le
disposizioni in materia di edilizia economica e popolare rilevanti in
questo giudizio, e il ruolo che le norme assegnano ai comuni.
La legge n.167/62, all'art. 1, prevede che alcuni comuni (con
popolazione superiore a 50.000 abitanti o che siano capoluoghi di
provincia) "sono tenuti" alla formazione di un apposito piano
urbanistico delle zone "da destinare alla costruzione di alloggi di
carattere economico o popolare, nonche' delle opere e servizi
complementari, ivi comprese le aree a verde pubblico", "laddove
"tutti gli altri comuni" ne hanno facolta', ma non obbligo.
La legge descrive poi i contenuti del piano, le modalita' di
approvazione e la durata (art. 9: decennale, prorogabile, per
giustificati motivi, di un biennio), prevedendo, anche, che essa
approvazione equivalga a dichiarazione di indifferibilita' ed urgenza
di tutte le opere.
Il quinto comma dall'art. 9 stabilisce che le aree comprese nel
piano "rimangono soggette, durante il periodo di efficacia del piano
stesso, ad espropriazione" per i fini indicati dalla legge, mentre il
successivo art. 10 prescrive che "i comuni possono riservarsi
l'acquisizione, anche mediante esproprio fino ad un massimo del 50%
delle aree comprese nel piano, e sono autorizzati a cederne il
diritto di superficie o a rivenderle, previa urbanizzazione e fatti
salvi i diritti dei proprietari a norma del successivo art. 16 ad
enti o privati che si impegnino a realizzare la costruzione di case
economiche o popolari".
A sua volta, l'art. 16, primo comma, nella sua originaria
formulazione (sostanzialmente non modificata dall'art. 2 della legge
21 luglio 1965 n. 904) prevedeva che "i proprietari delle aree
comprese nei piani possono ... presentare domanda al sindaco di
costruire direttamente sulle aree stesse fabbricati aventi
caratteristiche di abitazione di tipo economico o popolare".
Nella sua impostazione originaria, quindi, la legge espressamente
prevedeva che l'esecuzione del p.e.e.p. (cioe' il perseguimento delle
finalita' che la legge a detto strumento assegna) potesse. del tutto
indifferentemente. essere raggiunta attraverso l'attivita' del comune
(che aveva la facolta', ma non l'obbligo, di procedere
all'espropriazione delle aree), ovvero dei proprietari.
Va da se' che per garantire il "coordinato utilizzo" delle aree
medesime e il raggiungimento degli scopi cui il piano risultava
funzionalizzato, il comune, nell'assentire l'edificazione ad opera
dei privati proprietari, imponeva la stipula di una convenzione che
contenesse tutti gli obblighi imposti dalla legge (artt. 16, quarto
e quinto comma, e 18, quarto comma).
Quest'impianto viene profondamente rimaneggiato con la legge 22
ottobre 1971 n. 865, che introduce nuovi istituti, quali la
concessione a tempo determinato della superficie delle aree e il
particolare trattamento di favore per le societa' cooperative a
proprieta' indivisa, oltre a nuovi criteri per la determinazione
dell'indennita' di espropriazione e la ristrutturazione degli organi
di edilizia pubblica. Per quanto qui rileva, va segnalato che l'art.
35 della legge n. 865/71 sostituisce in toto il vecchio art. 10 della
legge n. 167/62, innovandone i contenuti in modo sostanziale:
infatti prevede (principio da intendersi come generale, in tema di
edilizia economica o popolare) l'espropriazione da parte del comune
(o consorzio di comuni) di tutte le aree comprese nel piano e il loro
trasferimento (art. 35, secondo comma) al patrimonio indisponibile
dell'ente.
Una volta acquisita la totalita' delle aree, il comune provvedera'
a concedere a tempo indeterminato a enti pubblici quelle necessarie
per la realizzazione di impianti e servizi pubblici, a costituire il
diritto di superficie (per un tempo non inferiore a 60, ne' superiore
a 99, anni) per quelle ove realizzeranno gli alloggi (di preferenza)
gli enti pubblici istituzionalmente operanti nel settore e le
cooperative edilizie a proprieta' indivisa; a cedere in proprieta'
una quota di aree (pari a non piu' del 40, e non meno del 20%, della
totalita') a cooperative edilizie o singoli, con preferenza per i
proprietari espropriati, a condizione che gli stessi (nonche' i soci
delle cooperative) abbiano i requisiti previsti dalle vigenti
disposizioni per l'assegnazione di alloggi economici e popolari.
Anche in questo caso, e' prevista la stipula di apposita
convenzione a garanzia del rispetto dei requisiti e dei presupposti,
nonche' degli obblighi connessi al godimento del bene in proprieta'
piena, quale, ad esempio, il divieto di alienazione per 10 anni.
3. - Come si evince da quanto brevemente esposto, nel sistema
delineato dalla legge n. 865/71, non vi e' piu' spazio alcuno per
l'esecuzione diretta del piano da parte dei proprietari.
Infatti, nel nuovo modello, caratterizzato dalla generalita'
dell'espropriazione, l'unico modo in cui i proprietari (espropriati)
possono "rientrare in gioco" consiste nella possibilita' di
partecipare all'assegnazione delle aree in proprieta', purche' essi
possiedano i requisiti per l'assegnazione di alloggi economici e
popolari.
E che questo cambiamento sia espressione del preciso intento del
legislatore di avocare totalmente alla mano pubblica la realizzazione
dei p.e.e.p. e' reso ulteriormente palese dall'art. 39 della legge,
il quale abroga in modo espresso l'art. 16 della legge n. 167/62 che
consentiva l'esecuzione diretta da parte dei proprietari.
Deve, pertanto, concludersi che il procedimento (di natura
sicuramente speciale) di realizzazione dei p.e.e.p. conosce una sola
modalita' esecutiva: l'espropriazione generalizzata delle aree, con
successiva riassegnazione delle stesse parte in diritto di
superficie, parte (col limite massimo del 40%) in proprieta' piena.
Non appare, conseguentemente, ammissibile che i proprietari
(ancorche' si tratti di un solo soggetto, detentore della maggior
parte dei fondi ricompresi nel p.e.e.p.) realizzino direttamente il
piano mediante convenzione col comune, conservando la proprieta' dei
terreni, e prescidendo totalmente dalla fase pubblicistica
dell'espropriazione degli stessi e dalla loro afferenza al patrimonio
indisponibile dell'Ente.
Di conseguenza, non prevedendo, la legge, siffatta possibilita',
ma, al contrario, un inico modulo procedimentale caratterizzato dalla
generalita' dell'espropriazione delle aree p.e.e.p., il lamentato
vizio di violazione, ad opera dell'ordinanza del c.rc. dell'art. 35
della legge 22 ottobre 1971 n. 865 non sussiste.
4. - Parte istante solleva due ulteriori questioni, che meritano di
essere attentamente disaminate: se la legge 22 ottobre 1971 n. 865
sia sensibile ai principi (generali) in tema di procedimento posti
dalla sopravvenuta legge 7 agosto 1990 n. 241, di talche' la
convenzione coi proprietari, espressamente espunta dall'ordinamento
con l'art. 35 della legge n. 865/71, possa esservi fatta rientrare
tramite l'art. 11; e se l'art. 11 legittimi qualsiasi tipo di
convenzione tra privati e amministrazione, anche prescindendo dal
procedimento in cui essi accordi vanno a inserirsi.
In altre parole: se si possa (purche' sia raggiunto lo scopo voluto
dalla legge nell'attribuire i relativi poteri all'Amministrazione),
tramite l'accordo, totalmente "baipassare" il procedimento
espressamente deputato a conseguire quei risultati.
4a. - Quanto al primo aspetto, la soluzione e' semplice posto che
ci viene dal dettato normativo stesso e dai principi generali in tema
di successione delle leggi nel tempo.
La legge 7 agosto 1990 n. 241 e' legge generale sul procedimento
amministrativo, tale cioe' che le garanzie in essa contenute debbono
ritenersi applicabili ad ogni tipo di procedimento disciplinato dal
nostro ordinamento.
Ne consegue che, se anche le disposizioni che regolano una
determinata fattispecie non prevedono gli istituti di cui alle nuove
disposizioni, essi debbono intendersi immediatamente operativi, per
la sola circostanza, appunto, del carattere di generalita' della
legge n. 241/1990, i cui principi ("desumibili dalle disposizioni in
essa contenute", art. 29) costituiscono "principi generali
dell'ordinamento giuridico".
Tuttavia la legge n. 241/1990 e' pur sempre legge ordinaria, che
segue i criteri applicativi ed ermeneutici delle "preleggi", in base
ai quali la legge generale successiva non abroga quelle speciali
previgenti.
Sul punto, va ancora precisato che non solo la legge n. 241/1990,
non contiene alcuna abrogazione espressa di norme previgenti, ma, al
contrario, l'art. 1 dispone che "l'attivita' amministrativa ... e'
retta da criteri di economicita', di efficacia e di pubblicita'
secondo le modalita' previste dalla presente legge e dalle altre
disposizioni che disciplinano singoli procedimenti", con cio' facendo
salve norme difformi dalla disciplina generale, se giustificate dalla
specialita' della materia. Nel caso all'esame, e' chiaro che il
procedimento di approvazione ed esecuzione dei p.e.e.p., in ragione
della materia che disciplina, e' sicuramente da ritenersi speciale, e
come tale, impermeabile alle disposizioni della legge generale sul
procedimento. Quanto esposto basterebbe da solo a giustificare la
non applicabilita' dell'art. 11 al caso all'esame, ma vi e' anche una
altro aspetto da considerare. La disposizione sulla generalita'
dell'accordo come modello di formazione della volota'
dell'Amministrazione e' contenuta, per l'appunto, nell'art. 11, norma
del Capo III della legge intitolata "partecipazione al procedimento
amministrativo". Le disposizioni sulla partecipazione di cui agli
articoli da 7 a 13, sono, dalla legge stessa (art. 13), ritenute non
applicabili "nei confronti dell'attivita' della pubblica
amministrazione diretta alla emanazione di atti normativi,
amministrativi generali, di pianificazione e di programmazione, per i
quali restano ferme le particolari norme che ne regolano la
formazione". Dal che consegue che i procedimenti di
pianificazione/programmazione sono espressamente qualificati
"speciali" e, come tali, insensibili, in ragione della peculiarita'
degli istituti che disciplinano e degli interessi che perseguono,
alle nuove regole dettate, in tema di partecipazione, dalla legge
generale sul procedimento.
Il disegno organizzativo della legge n. 865/1971 prevede, infatti,
come necessaria l'afferenza al patrimonio indisponibile del comune
delle aree p.e.e.p. non cedute in proprieta', e non gia' che la
totalita' delle stesse resti ai precedenti proprietari, per di piu'
(come nel caso di specie) privi dei requisiti per l'assegnazione
degli alloggi.
Sul primo punto si deve, quindi, concludere nel senso che il
procedimento di realizzazione del p.e.e.p., di cui alla legge n.
865/1971, per la specialita' della materia oltre che per le
peculiarita' dei fini che persegue, e' del tutto rigido e non
ammette, in ossequio ai principi posti dal sopravvenuto art. 11 della
legge n. 241/1990, quale modello alternativo alla generalizzata
espropriazione dei fondi, la realizzazione del piano mediante
convenzione coi privati proprietari.
4b. - La ricorrente Societa', peraltro, propone anche una diversa
interpretazione della fattispecie astratta, e cioe' che la
possibilita' di perseguire acccordi vada considerata come una
facolta' dell'Ente, sempre esercitabile (del tutto svincolata, nel
caso di cui ci si occupa, dal procedimento che disciplina
l'esecuzione dei p.e.e.p.).
In altre parole, la deducente afferma che l'accordo, costituendo
modello "privatistico" generale, alternativo ai normali canoni
pubblicistici, consente senza meno all'Amministrazione di realizzare
gli scopi indicati dalle norme prescindendo totalmente dal
procedimento in cui esso accordo viene inserito o al quale va a
collegarsi.
E poiche', nella specie, l'unico fine che la norma esige sia
perseguito e' quello della realizzazione di alloggi a prezzi
calmierati da destinare alle fasce sociali meno abbienti, e tale
scopo viene, con la convenzione, in toto raggiunto, non vi e' motivo
di non ritenere legittima l'attivita' compiuta dal comune.
O meglio, la Societa' ricorrente ipotizza che il modulo
privatistico, oltre ad essere sempre utilizzabile, in ragione della
sua flessibilita' vada preferito ogni qual volta il privato
(destinatario dell'attivita') manifesti la disponibilita' di
addivenire ad un accordo; riservando, per contro, l'imperativita' del
provvedimento ai soli casi in cui la volonta' dell'Amministrazione
debba essere imposta contro quella del privato. Anche
quest'argomentazione, pur abile e affascinante, non puo' trovare
accoglimento.
E, invero, basta esaminare attentamente l'art. 11 per convincersi
che non e' applicabile al caso di specie, neppure aderendo alla tesi
prospettata che la sua ratio consista nel riconoscimento della piena
alternativa tra moduli privatistici e pubblicistici nel perseguimento
dei fini dell'Amministrazione.
Invero, l'art. 11 prevede due distinti dipi di accordi: quelli che
vengono conclusi "al fine di determinare il contenuto discrezionale
dell'atto" (accordi infraprocedimentali, che non riguardano il caso
all'oggetto), e quelli "sostitutivi del provvedimento".
Quanto a questi ultimi, l'art. 11 espressamente dispone che essi
possano essere conclusi solo "nei casi previsti dalla legge".
Cio' sta' a significare due cose: da un lato che non eiste, in
linea generale, totale alternativita', nel perseguimento dei pubblici
interessi, tra il modulo pubblicistico e quello privatistico, tant'e'
che l'accordo che tien luogo all'atto e' ammesso solo nei casi in cui
la legge lo consenta; secondariamente che la fattibilita'
dell'accordo sostitutivo costituisce un dato di stretto diritto
positivo. Nella specie, il procedimento di attuazione dei p.e.e.p.
non prevede affatto l'accordo quale alternativa al provvedimento
espropriativo, ma solo la convenzione come "appendice" alla
concessione e cessione delle aree (rispettivamente in diritto di
superficie e in proprieta' piena), con contenuto che, peraltro, viene
"determinato" dal consiglio comunale in sede di assunzione delle
relative delibere. In assenza di una norma ad hoc, pertanto, non
puo' ritenersi mai ammissibile, in subiecta materia, l'accordo
sostitutivo. Che, nell'ipotesi all'esame, le parti avessero inteso
realizzare proprio un accordo sostitutivo e' indubitabile: infatti
esso ha la funzione di porsi come alterantiva di carattere
privatistico alla realizzazione del p.e.e.p., in luogo del
tradizionale (e unico) modello legale caratterizzato dalla
generalita' dell'espressione delle aree. La conclusione cui si
dovrebbe pervenire, a questo punto, e' quella della reiezione del
ricorso, poiche' i due motivi su cui si articola (violazione
dell'art. 35 della legge n. 865/1971, e falsa applicazione dell'art.
11 della legge n. 241/1990) non appaiono fondati.
5. - Tuttavia, il Collegio ritiene che in ragione anche di altre,
diverse, sopravvenienze normative (che verranno appresso illustrate),
nonche' di un emergente mutamento di orientamento in merito
all'opportunita' e convenienza del formarsi di una sorta di manomorta
comunale (quali sono le aree p.e.e.p.), sia seriamente dubitabile
l'attuale conformita' dell'art. 35 della legge n. 876/1971 alla
Costituzione, nella parte in cui non consente ai privati proprietari
di dar esecuzione essi stessi alle finalita' del piano per l'edilizia
economica e popolare, come, peraltro, originariamente previsto dalla
legge n. 167/1962.
Due sono le principali linee di tendenza che vanno esaminate.
5a. - La prima e' quella che mira, in piena adesione ai principi di
imparzialita' e buon andamento di cui all'art. 97 della Costituzione,
alla semplificazione ed all'economicita' dei procedimenti
amministrativi, la cui principale espressione si ha proprio nei
"principi generali dell'ordinamento giuridico" di cui alla legge n.
241/1990.
Tra i principi atti a garantire il buon andamento
dell'Amministrazione vanno, senza meno, annoverati anche quelli della
massima collaborazioen coi privati (i quali possono, come si e'
visto, contribuire a determinare il contenuto discrezionale degli
atti) e della piena fungibilita' dello strumento autoritativo con
quello concordato, laddove il fine (ovvero l'assetto degli interessi)
voluto dalla legge sia raggiunto.
(Per un'esplicita enunciazione, cfr.: Cons. Giust. Amm. Reg. Sic.
n. 336 del 4 novembre 1995).
Per quanto riguarda, in particolare, i rapporti connessi alla
pianificazione e programmazione urbanistica e alla loro
realizzazione, va osservato che se la pianificazione generale e'
sempre rimessa alla mano pubblica, in ragione della rilevanza degli
interessi che vi sono sottesi, non altrettanto puo' dirsi per quella
esecutiva e per la fase di concreta attuazione, che ben possono
essere rimesse anche ai privati (su questo punto, cfr.: Tar Veneto, I
sez. n. 513 del 30 marzo 1996).
Allo stesso modo, in tema di programmi di recupero urbano (di cui
all'art. 11, comma 5, del d.-l. 5 ottobre 1993 n. 398, convertito,
con modificazioni, in legge 4 dicembre 1993 n. 493), si e'
espressamente previsto che i comuni promuovono la formazione (e
pervengono all'approvazione) dei programmi di recupero urbano
proposti da "soggetti pubblici o privati" (art. 1.3 della Direttiva
emessa con d.m. 1 dicembre 1994). Non diversamente in D.M.LL.PP. 21
dicembre 1994, in tema di finanziamenti per i programmmi di
riqualificazione urbana, di cui alla legge 17 febbraio 1992 n. 179,
all'art. 5 dell'All. 1, stabilisce che taluni degli interventi, e, in
particolare, la "realizzazione o ampliamento dei fabbricati
residenziali e non" possono essere "pubblici o privati a seconda del
regime di proprieta' attribuito all'immobile", e che detti
interventi, se privati, possono essere effettuati (art. 11)
direttamente dai proprietari degli immboli "singoli o associati" e,
ancorche' pubblici, possono essere realizzati (art. 8 lett. g) e h))
anche per "assunzione diretta, da parte del soggetto privato".
Significative sono, poi, le disposizioni di cui all'art. 3, comma
4, che stabilisce che le richieste di finanziamento, che possono
provenire unicamente dai comuni interessati, debbono contenere gli
"atti d'obbligo" o "le convenzioni" sottoscritti dai soggetti privati
che partecipano al programma, coi contenuti di cui all'art. 7,
nonche' dell'art. 6 comma 3, ove si precisa che il comune promuove e
valuta, con procedure autonomamente determinate (quali "accordi
diretti, invito pubblico, confronto concorrenziale"), le proposte che
pervengono dai soggetti interessati alla realizzazione del programma
"in relazione al perseguimento degli obiettivi". Da quanto esposto
puo' desumersi che l'intero sistema dell'esecuzione della
pianificazione urbanistica va (o, per meglio dire, ritorna) verso un
modello caratterizzato dall'indifferenza del soggetto che opera,
purche' le scelte di fondo e il controllo dell'intera attivita' siano
comunque posti in essere dal soggetto pubblico.
5b. - Il secondo aspetto riguarda l'assetto delle proprieta'
risultante dalla realizzazione dei p.e.e.p. Non vi e' dubbio che, in
origine, la ratio della legge n. 865/1971 fosse proprio di far
entrare le aree non trasferite in proprieta' ai terzi nel patrimonio
indisponibile del comune. Tuttavia se un tale fine appariva
essenziale e degno di essere perseguito inmodo assoluto nel 1971, lo
stesso non puo' dirsi oggi; tant'e' che con la legge 28 dicembre 1995
n. 549 (art. 3, comma 75) si e' dato il via ad un programma di
dismissione, da parte dei comuni, delle aree p.e.e.p. concesse in
diritto di superficie ai sensi dell'art. 35. Cio' significa,
inequivocabilmente, che una delle finalita' di maggior momento che
avevano ispirato la riforma del sistema dell'edilizia economica e
popolare del 1971, ha perso ogni attualita'. Alla stregua di quanto
esposto l'obbligo, sancito dal ricordato art. 35, di dare attuazione
al p.e.e.p. solo tramite espropriazione generalizzata delle aree,
senza la possibilita' di consentire, mediante convenzione o accordo,
ai proprietari interessati di eseguire direttamente le opere previste
(pur nel rispetto dei prescritti presupposti e delle finalita'
pubbliche) appare in contrasto sia con il principio di buon
andamento, di cui all'art. 97 della Costituzione, cosi' come reso
esplicito dalla legge n. 241/1990, sia con gli artt. 41 e 42. In
merito a questi ultimi, si osserva che il principio di funzionalizz
azione del diritto di proprieta', consta della possibilita' di
imposizione di limiti, che giungono fino all'ablazione, "allo scopo
di assicurarne la funzionale sociale e di renderla accessbile a
tutti".
Peraltro, il fatto che la proprieta' privata sia "riconosciuta e
garantita" implica necessariamente che l'espropriazione vada limitata
a quei casi in cui non appaia possibile ottenere il risultato di
"assicurarne la funzione sociale" semplicemente ponendo limiti di
minore entita'. Il che, nel caso di specie non e': infatti,
consentendo che (nel rispetto delle finalita' previste) i proprietari
stessi realizzino le prescrizioni del p.e.e.p. si perviene ad un
indubbio risparmio in termini economici, di tempo e di attivita'
procedimentale, nel contempo non sacrificando la proprieta' privata
al di la' di quanto risulta necessario per il conseguimento delle
utilita' che l'Ente pubblico si prefigge di conseguire. Del pari,
consentendo ai privati proprietari di dare essi stessi attuazione ai
programmi di edilizia economica e popolare, sotto il controllo
dell'Ente competente, si rispetta il principio di liberta' di
intrapresa economica garantita dall'art. 41, conformandola "perche'
possa essere indirizzata e coordinata ai fini sociali".
Ad avviso del Collegio, quindi, va sollevata questione di
legittimita' costituzionale dell'art. 35 della legge n. 865/1971,
nella parte in cui non prevede la possibilita', per i privati
proprietari, di dar esecuzione direttamente alle prescrizioni del
p.e.e.p., con lo strumento dell'accordo col comune interessato, per
contrasto con le disposizioni di cui agli artt. 97, 41 e 42 della
Costituzione e coi principi generali che da tali norme derivano,
cosi' come resi palesi anche dall'evoluzione normativa che
caratterizza lo specifico settore. La questione appare rilevante,
nel presente giudizio, in quanto l'applicazioe dell'art. 35,
sospettato di incostituzionalita', e' determinante per la risoluzione
della controversia; e non manifestamente infondata alla stregua delle
osservazioni che si sono svolte in precedenza.